STJ ENTENDE QUE TUST/TUSD COMPÕEM A BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE ENERGIA

Sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos (Tema 986), a 1ª seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

O assunto é discutido no STJ como repetitivo, o que significa que será de aplicação obrigatória pelos demais tribunais, com exceção do Supremo Tribunal Federal – STF. 

A posição adotada hoje pelo STJ abrange o período anterior à edição da Lei Complementar nº 194/2022, que excluiu expressamente a TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS. A constitucionalidade da LC nº 194 é discutida pelo STF, na ADI 7195, que concedeu liminar suspendendo a eficácia dos dispositivos que afastaram o ICMS das tarifas, vigente até o julgamento de mérito da ADI.

Após a definição do tema repetitivo, o colegiado decidiu modular os efeitos da decisão, estabelecendo como marco o julgamento, pela 1ª turma do STJ, do REsp nº 1.163.020, tendo em vista que, até esse momento, a orientação das turmas do STJ era favorável aos contribuintes.

Dessa forma, a 1ª seção fixou que, até o dia 27 de março de 2017, data de publicação do acórdão do julgamento na 1ª turma, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo. Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.

A modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.

Na hipótese de processos com decisões transitadas em julgado, a seção considerou que os casos devem ser analisados isoladamente, pelas vias judiciais adequadas.

Seguimos à disposição para prestar eventual suporte e esclarecer qualquer dúvida sobre o assunto.

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