STF Garante Aproveitamento de Créditos de ICMS sobre Repasses ao FOT

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) autorizou o aproveitamento de créditos de ICMS sobre os valores direcionados ao Fundo Orçamentário Temporário (FOT), do Rio de Janeiro, que serve como contrapartida para o uso de incentivos fiscais. O entendimento agora é da maioria da Corte, embora alguns ministros já tivessem proferido decisões individuais nesse sentido. A Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro (PGE-RJ) já anunciou que vai recorrer.

Essa decisão judicial é uma boa notícia para os contribuintes, principalmente porque o governo fluminense está tentando aumentar a alíquota de repasse de 10% para 30%, o que, na prática, reduz os benefícios fiscais. Essa proposta está no Projeto de Lei nº 6034/2025, que foi enviado pelo governo à Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (Alerj). As alíquotas têm um aumento progressivo até 2032, quando o tributo será extinto pela reforma tributária do consumo, chegando a 90%.

O FOT foi criado em 2019 para substituir o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF), instituído pela Lei nº 7.428/2016. Ambos os fundos possuem a mesma natureza e objetivo: equilibrar e proteger, de forma temporária, as finanças do Estado enquanto ele estiver em Regime de Recuperação Fiscal (RRF).

Em 2023, o Supremo validou as leis que criaram esses fundos (ADI 5635). Naquele julgamento, os ministros também afirmaram que “se aplicam as mesmas regras do ICMS – isto é, a não cumulatividade, viabilizando o crédito”, uma prática que, segundo tributaristas, não é adotada pelo governo do Rio de Janeiro.

Devido a essa questão, os contribuintes têm entrado com novas ações judiciais para validar o entendimento anterior do STF, o que acabou gerando um novo conflito jurídico sobre o tema.

A mais recente decisão da Corte, em embargos de divergência, chega em um momento crucial para as empresas, que se opõem ao projeto de lei enviado pelo governo. Os ministros reafirmaram, com 8 votos a 3, que é fundamental respeitar a não cumulatividade dos valores repassados ao FOT. O voto de divergência do ministro Alexandre de Moraes prevaleceu, e a relatora do caso, a ministra Cármen Lúcia, foi voto vencido (ARE 1521931).

A relatora rejeitou os embargos por entender que não havia divergência entre a 1ª e a 2ª Turmas e que a decisão anterior estava em conformidade com a jurisprudência do STF. No entanto, Moraes discordou e foi seguido pelos demais integrantes do plenário. Ele lembrou de algumas decisões monocráticas que foram proferidas sobre o assunto.

Para o ministro, é essencial aplicar o posicionamento da ADI 5635 na ação julgada, proposta pela Associação Brasileira do Atacado Farmacêutico. Em seu voto, ele afirma que “A questão relacionada ao princípio da não cumulatividade do ICMS não pressupõe o exame de matéria fática, tampouco de legislação infraconstitucional, devendo ser garantida a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos”.

A possibilidade de usar o saldo credor de ICMS para quitar o FOT beneficia os contribuintes, especialmente aqueles que exploram o petróleo na região, já que são beneficiários do Repetro e exportadores, o que os leva a acumular crédito de ICMS.

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